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注：《亮见》为知名数字经济学者刘兴亮联合腾讯科技，发起的直播IP栏目，聚焦行业热点分析、前沿趋势解读和科技大佬对谈，每周三晚间20:00准时开播。
概述
《谭谈交通》是谭乔警官与成都广播电视台合作推出的交通普法节目。担任主持人兼交警的谭乔通过与违反交通规则的人聊天的方式贡献了无数金句热梗，他幽默亲民的形象也收获了市民高度的认可。无论是收视率还是其公益性的意义，《谭谈交通》的成功是毋庸置疑的。直到2018年谭乔的退出，才为这档陪伴了观众13载的节目画上尾声。
然而时隔四年，《谭谈交通》却以截然不同的角色与面貌重新跌撞进大众的视线里。
昔日为坊间所津津乐道的节目一夕之间被成都游术公司指控侵权，而谭乔本人发声称面临千万赔偿，这场围绕著作权的纷争，又究竟会何去何从，真的会出现千万赔偿吗？
7月20日晚间，《亮见》联合腾讯科技，邀请到融泰律师事务所合伙人吴凡律师，就《谭谈交通》版权争议的热门话题，进行了近2个小时的直播解读分析，详解了《谭谈交通》的类型定位，版权归属以及创作者应如何注重知识产权保护等问题，以下为直播实录精华版：
01
《谭谈交通》到底“是什么”？合作作品
刘兴亮：谭谈交通被成都游术文化有限公司起诉侵权全网下架，可能面临高额的千万赔偿甚至牢狱之灾，《谭谈交通》到底属于作品还是制品？您能给大家讲解一下什么是作品，什么是制品吗？《谭谈交通》属于哪一个？
吴凡：是作品还是制品？属于我们法律审判里面第一个先要考虑的问题，如果是作品的话，强调它有一定的独创性。
这里可能会存在争议，有的人认为是作品，有的人认为是制品，出现分歧的原因主要还是作品和制品的划分界限，目前不是特别的清晰。
个别法院或者学者会根据有没有独创性来看进行判断，有的人可能根据独创性的高低来决定它到底是一个作品还是制品，这在理解上有一定的难度。举个例子，如果你进行体检，检查胃镜，正好医生来给你做胃镜，并且也让你看到了胃镜的画面。通过仪器进入到我们身体之内，用机器展示全程的画面，那我觉得它就属于一个制品。因为没有人的独创性在里面，在这个胃镜的过程中不能创作出更多的内容，那它就属于一个制品。我们强调的是有独创性的内容在里面，这才有可能会称之为作品。
这里的争议就在于《谭谈交通》，这档节目中是否在内容上有独创性，这是大家想要讨论的问题。
那我们首先来了解一下，《谭谈交通》这档节目是记录了一个交通违法的事情，谭警官再基于交通违法进行一些交通方面的普法工作。那在整个过程当中，尤其是普法部分，我个人觉得是有体现独创性的空间的，它就可以称之为作品。
刘兴亮：从创作主体来说，《谭谈交通》它包含多方参与，那这是不是就属于合作作品呢？那这个合作作品，它的各方权利人如何行使权力呢？
吴凡：《谭谈交通》从整个创作的过程上来看，我更认同有可能构成合作作品，因为前面背景也介绍到，并不是电视台一方独立创作完的，还邀请了谭警官共同完成。该作品大家有共同创作的一个合意，而且还有一个共同创作的行为。
如果《谭谈交通》本身能够构成作品，那我觉得很可能就属于合作作品的范畴。大众第一个想法可能会认为是不是需要所有各方共同进退才能决定作品怎么来用？著作权法本身的立意就包含了鼓励作品传播，让作品给社会所带来更多的价值，所以从鼓励传播的角度上来说该合作作品行使权利，实际上没有那么多限制。
如果合作者们能协商好合作作品怎样利用，是最好的；但如果协商不一致，那么在没有正当理由的情况之下，任何一方都不能阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他任何权利。也就是说除了三种特定情形外，合作者们完全可以正常地去使用，只不过是因为合作者也是合作，相应的收益还是应当合理的分配给其他的合作者。
当然这是因为我们讨论的是《谭谈交通》，我觉得它就不属于一个可以分割使用的合作作品，但如果是一个可以分开使用的合作作品，那就参与制作的合作者们就可以各自去行使属于自己的权利，不侵犯合作作品的整体著作权就可以。
刘兴亮：《谭谈交通》的作品里面还存在一个问题，因为谭乔原本是一名交警，而且很多是在他的工作时间去进行拍摄和录制，那《谭谈交通》是否于职务作品？职务作品的权利人他又该如何行使权利呢？职务作品又分一般职务作品和特殊职务作品。那《谭谈交通》到底属于什么呢？
吴凡：我们讨论是否为职务作品，需要先界定一下主体关系，职务作品就不会涉及到成都电视台。我们需要了解谭乔本人和他所在的公安局之间能不能构成一个职务作品的关系；那职务作品简单来说就是自然人为完成他所在单位的工作任务，所创作出来的作品，叫职务作品。
存在劳动、雇佣或类似的关系是前提。我认为谭乔和他的工作单位实际上是存在这样的关系，即便他是一名交警，公职人员，那他也是满足了这个前提。有争议的点出现在他是否是为了完成自身的工作任务，来创作的这个内容？我更倾向于他是，因为在整个《谭谈交通》拍摄过程当中，能够看到谭乔实际上是有对于交通违法行为的执法在里面，而且他在拍摄过程中并没有丢失他交警的身份。
《谭谈交通》有可能就属于职务作品的范畴。由于特殊职务作品的类型相对比较固定，和我们讨论的《谭谈交通》可能相关的是，利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的职务作品。
但是不能仅从字面来理解，字面和完整其内涵有所不同，著作权法要求的是物质技术条件是指专门为创作作品所提供的。我们看到在整个过程当中，他所在的单位为其提供的物质技术条件，并没有太多的体现，所以我更倾向于它属于一般职务作品，无法达到特殊职务作品所要求的条件。
刘兴亮：有人说《谭谈交通》是口述作品，有人说他是视听作品，吴律师您认为它属于什么作品？
吴凡：如果说把《谭谈交通》整档节目认定为作品，那视频相当于有伴音无伴音的画面连续，那将它归纳为视听作品。
假如法院认为在这个过程中独创性较低，整个画面可能看起来更像录像制品，就会引发讨论。谭警官即兴的和这些路人们产生的对话有没有可能会构成口述作品？
口述作品，实际上强调的是一种即兴的发挥。也就是说这个作品就是即兴创作出来，在进行口头表达之前没有作品，那么它有可能称之为一个口述作品。典型的如演讲授课。如果谭警官和路人在整个交流的过程当中有一些独创性的表达，他就有可能称之为口述作品。
但这里也需要解释一下，并不是说日常的交流就可以称之为一个口述作品，还是要求有独立性在里面的。
02
“我”侵权我自己？
刘兴亮：《谭谈交通》引申出“我”侵权了我自己，《著作权法》究竟是如何界定“我”这个版权拥有者呢？著作权与版权又有什么区别呢？
吴凡：著作权、版权，大家可以把它们当成同义词替换。版权就是著作权，著作权就是版权，只是有一个历史称呼的区别。按照《著作权法》，那么我们现在的标准称呼为著作权。
版权拥有者或者说著作权意义上的权利人如何判断，和作品、制品实际上也有关系。我们以《谭谈交通》构成视听作品。那视听作品怎么判断权利人呢，著作权法有明确规定。
对于视听作品，我们简单的先拆分为两类，一类叫做电影，电视剧；另外一类，就属于其他视听作品。谭谈交通有可能就属于其他视听作品，其他视听作品它的权利归属就是有约定从约定，没有约定我们就认定制作者来享有权利。只不过《谭谈交通》这档节目它的创作时间，刚好是在旧的著作权法时期，那个时期标准的称呼是“以类似摄制电影的方法创作的作品”，为了方便大家理解，我们还是用“视听作品”来称呼它。
去判断《谭谈交通》整档节目的制作者是谁，根据谭谈公布出来的消息，他们之间没有形成任何书面的约定。那问题就是看谁能够承担一个制作者的身份。按照我前面所提到的内容，我个人认为它的权利人就有可能属于成都公安局和谭乔。当然现在对这个问题也还有很多争议，我的观点也只是一家之言！
刘兴亮：谭谈交通主体都是警方在路上，交警执法，与这些违规者进行聊天，所以说后期也未进行过一些特别的加工制作，可能就是制作字幕、镜头切换。所以我觉得从这个角度来说，成都电视台它能够成为一个著作权的拥有者我可能要打一个问号，您认为成都电视台它也享有著作权吗？
吴凡：在这个案件当中，我可能和您的观点有些不同。我认为成都电视台在这个节目过程当中，它还是参与到策划编导制作包括最后的播出。 或者我们换个角度说，如果这档节目出现问题，大家第一反应会去找谁？我觉得可能还是成都电视台，它会起到一个责任承担方的作用。所以，成都电视台也是可以称之为该作品的制片者，享有一定的著作权。
03
千万侵权赔偿不合逻辑，如无证据则适用法定赔偿，500元-500万元
刘兴亮：游术公司早在2018年成立，对很多大公司都曾发起过诉讼，那么他们会在未来对谭警官进行索赔吗？如果进行索赔，索赔金额又是怎么计算的？
吴凡：
按照著作权法的规定，我们先要去考虑权利人的实际损失是什么？侵权人的违法所得又是什么？这是判断损害赔偿第一个需要考虑的问题。
当权利人的损失，侵权人的违法所得，无法计算清楚或者难以计算的时候，有可能会按照权利许可使用费为依据来进行赔偿，那可以去了解《谭谈交通》这档节目有没有正式的对外做过授权？它对外进行授权许可费大概是一个什么样的情况?能不能在诉案件的情况进行类比？
如果我们前面提到的这些损失、获益、权利许可使用费用等都无法判断，那么法院最后就会选择适用法定赔偿。按照现在的作权法，法定赔偿的范围是500元到500万元。针对法定赔偿，我们也能看到法院有出台相关意见，例如北高。如果大家有兴趣，可以去看看，不同类型的作品的法定赔偿在一个什么样的量级上。
法院拥有自由裁量的范围在里面，能够在一个合理的区间之内就可以，相信法院也不会给到一个非常离谱的判赔金额。
刘兴亮：在7月13号，厦门某公司收到了成都法院寄来的判决书。该公司，在公众号上发表了一期名为谭谈交通名场面合集的视频被法院认定侵犯了成都游术公司享有的信息网络传播权，游术公司起初索赔是一万元，法院最后判他停止侵权并赔付一千五百元。一开始主张赔一万元，后来一千五百元，这个都是怎么认定的？感觉差距挺大的。
吴凡：针对整个庭审的环节，先做一个小小的普及，很多听众没有机会到法庭来看到我们整个庭审的环节。在著作权案件当中，我们的争议焦点是相对容易归纳的，就像之前讨论了构不构成作品，谁说权利人、侵权行为，当然也会有个环节去来讨论一下损害赔偿。庭审是按照这样的环节一步一步进行的。庭审过程当中，法官也是按照这样的思路来进行审理。关于最终的判决结果，法官也是有自己的考量在里面，因为判决书可能呈现的内容相对来说比较简单，况且我们没有参与到整个案件过程当中去，很多细节不得而知。
刘兴亮：因为这个成都游术公司，我们现在能够查到的，就已经起诉了很多公司了。所以说这第一例判决会对后面一系列案件产生一些什么样的影响？
吴凡：假设已经生效了，从案例怎么来用的角度上来看，生效判决当中已经认定的事实，其他的法院是可以直接拿来参考，这是有可能的。当然，这也不妨碍在后续的案件当中，因为出现了一些新的事实，导致最终判决结果发生变化。并不是说这个案子已经定性，后来的案子一定要照搬这个案子才可以。
04
公益捐赠不会影响侵权判断
刘兴亮：谭乔说他已经将他的收益部分用于公益捐赠，那这个公益捐赠与侵权认定有没有关联？能不能免责？
吴凡：如果真是认定谭警官在这案件中是侵权的，他是不是把相应的收入以公益的形式捐出，并不影响这个侵权行为的成立。但也不是说谭警官进行公益捐赠的这个行为就对他没有任何减轻责任的效果。侵权是侵权，那就在裁量赔偿的过程当中可以予以考虑该行为。捐赠行为实际上也是在整个作品已经传播结束后，是对事后利益进行的分配，所以它不影响前续的行为。
05
著作权法下的“创作者们”该如何生存？
刘兴亮：因为我也在做短视频、直播。我自己也有很多困惑，包括我们在制作的过程中也会用到一些素材。比方说电影、电视剧里的一些片段。那这些素材怎么样界定它是不是会侵权呢？
吴凡：您这个问题我就要归纳到著作权法的合理使用了。是否属于合理使用的范围之内，大部分情况下，大家很可能涉及的一种情形就是为了介绍评论这个作品或者说明某个问题。
我们去认定合理使用，实际上可以分几个环节来判断。要看有没有影响这个作品的正常使用。如果说创作了一个六十分钟的视频品，其中五十分钟都是其他人的，那肯定超出一个合理的范畴。
但如果说我们引用的作品片段相对它的完整内容来说是有限的，没有影响到整个原来作品的正常使用，不损害作者的权益。或者说，大家看到这小部分的片段之后，并不影响大家还想去看它完整的内容。此时，大家为了介绍评论这个作品、说明某一类的问题，在作品当中来进行适当的引用，我觉得是可以成为合理使用的。且在这个合理使用的过程当中，我们还要强调一点，就是指明作者姓名、作品名称。这一点也是创作者们在二创或者做引用的时候，要去关注的地方。
刘兴亮：您对直播间的这些短视频创作者们在防止侵权有什么建议吗？
吴凡：一个是在创作的过程中，不要去侵犯其他人的权利，也就是刚才我们所讨论的合理使用的情况。尽可能的去获取相应的授权，或者去使用一些属于公有领域里面的内容。我们国家规定的著作权的保护期期限是有时长限制的，视听作品是50年。
另外一方面，也需要保护好自己的权利，建议在创作完成的内容之上添加自己的署名，是对外宣示权利的标志，也是第三方能够显而易见的，所以也很重要。
刘兴亮：再问您一个我自己的一个困惑，我做的某一期视频节目被某平台给下架了，下架的时候。什么也没说，然后我就询问平台的工作人员，他们告诉我，说是遭到了某个企业的投诉，我们就称呼它为a企业，而这个a企业又是该平台的一个大客户。因为a企业投诉就把我的视频给下架，这合理吗？他们下架我的作品，不需要经过我的同意吗？
吴凡：著作权法上有一套规则叫通知删除规则，或者大家也可能听过避风港规则，它就是专门给这些平台方设置。因为平台方里面内容也不是平台自己提供的，而是由用户提供的，不能苛求平台一定知道用户提供的内容是侵权的。
如果权利人向平台方发送了一个合格的通知，比如权利人告诉平台方，他的权利依据是什么，他认为侵权的内容是什么，为什么认为是侵权的，那么平台方是会采取删除措施的。但是平台方删掉之后，他需要告诉您说为什么进行删除处理，然后给您一个反通知的机会，您可以申诉，证明自己这个内容拥有权利，再要求平台将其恢复。
刘兴亮：今天来看我们节目的还有很多短视频领域的创作者，还是有各种各样的担心，如何规避这些法律风险？您对这些短视频创作者们还有什么样好的切实可行的建议吗？
吴凡：对创作者们来说，我把自己前面的观点总结一下：我们在创作的过程当中要有尊重其他人知识产权的意识，时刻去想着我引用的这个内容能不能用，我要怎么来用，减少自己侵权的风险。站在自己的角度上，就要时刻保护自己的合法权益，通过署名、书面约定的方式，明确自己的权利。但如果自身权利遭受到侵犯，建议积极维护自己的权利，比如利用通知删除规则，引入第三方的调解机制等等，这样大家共同推进国家的法治事业向前发展。
